노무현政府 家族法 典型的 社會主義 革命法 [한국논단 2008년11월호]
노무현政府 家族法 典型的 社會主義 革命法
<한국논단11월호 >
※ 노무현정부 가족법체제 내버려 둘 것인가
신설 가족법은 전통관행 파괴하는 전형적 사회주의 혁명법
구상진 / 서울시립대 법정대 법학부 교수
1. 노무현정부의 家族法 大變改
노무현정부가 국가보안법의 폐지, 사립학교법과 언론관계법의 개정, 과거사기본법의 제정을 4대 개혁입법이라 하여 추진한 사실은 널리 알려져 있으나, 실은 가족법 變改야말로 노무현정부가 힘주어 추진한 최대의 규범상 暴擧라 하지 않을 수 없다.
<家族法 變改야말로 노무현정부
최대의 규범상 暴擧라 하지 않을 수 없다>
노무현정부는 민법 중 친족 상속편의 골격을 바꾸는 대 변경을 하고, 가족관계 등록 등에 관한 법률을 제정하였으며, 소위 호주제 및 父姓主義에 대한 2개의 헌법재판소 결정과 여성의 宗中 員지위에 관한 대법원 판결에도 큰 영향을 미쳤다 1).
2005년도에 이루어진 민법개정은 제4편 親族 중 제778조(호주의 정의) 등 호주 및 호적관련 조항 전부와 제811조 再婚 금지기간 관련 조항 등 31개 조를 삭제하고 2), 제779조(가족의 범위), 제781조(子(자)의 입적, 성과 본), 제809조(同姓 婚 등의 금지), 제847조(친생부인의 소) 등 35개의 주요 조항을 수정하며 3), 親 養子관계 등 10개 조를 신설하고 4), 제5편 相續 중 제1008조의2(寄與 分) 등 8개조 5)를 수정하는 총 84개 조에 달하는 것으로서, 양적으로 광범위할 뿐만 아니라 종전의 가족법체계의 본질을 크게 변개하는 중대한 것이었다.
2007년에 제정되어 2008. 1.1.부터 시행된 가족관계 등록에 관한 법률은 종래의 호적법을 폐지하고 이에 갈음한 것으로서, 124개조와 방대한 부칙으로 구성되어 있다. 종래의 호적법에 비하여 家 단위로 편제되었던 호적을 1인1적 형식으로 바꾸고, 호적등본과 초본의 2종으로 되어 있던 증명서를 가족관계증명서-혼인관계증명서-입양관계증명서-親養子 입양관계증명서-기본증명서의 5종으로 바꾼 것 등 여러 점에서 큰 차이가 있다.
한편 헌법재판소는 2005. 2. 3. 소위 호주제에 대한 헌법불합치결정을 하고 6), 2005. 12. 22.에는 父姓原則에도 헌법불합치결정을 하였으며 7), 대법원은 2005. 7. 21. 父系 성년 남자만을 종중 원으로 하는 종래의 원칙을 변경하여 여성에게도 종중원의 자격을 부여하기로 하는 판결 8)을 하였다.
2. 노무현 정부 가족법變改의 의미와 문제점
가족법은 전통과 관습이 매우 존중되는 영역으로 인정되어 왔으나, 사회주의 혁명과정에서 가족법에 정치논리가 횡행하기 시작하여 共産諸國에 소비에트 가족법체제가 형성되었고 9), 근자에는 종래의 자유진영에도 여성해방론 등 여러 입장에서 가족법 변혁 투쟁이 광범하게 진행되고 있다. 10).
<김대중 등 특정 정치세력 배경
노무현정부가 共産 소비에트식 家族法 强權입법>
우리나라 가족법에 관한 實定法은 민법 중 제4편 친족 편과 제5편 상속 편이 대표적인데, 이는 1958년의 민법전 입법 시에 제정된 후 여러 차례 개정되었다. 1990년 전의 개정은 대체로 종래의 父系血統을 중시하는 가족법체계를 유지하면서 時宜에 맞지 않아 불합리하게 된 부분을 개선하는 성격의 것이었고 모두 여야합의로 처리되었다. 1990년의 개정은 당시 3당 합당 후의 특수한 정치여건 하에서 여야합의로 행하여진 가족법 대개편으로서 11), 親族개념 등에서 父系血統 체제에 상당한 혼란을 야기하는 점이 있으나, ‘가족법 개정운동의 결실’로 평가되는 경향이었다. 12)
그러나 위 1990년의 개정 이후에도 주로 김대중계 정치세력을 배경으로 한 특정 세력이 사회단체운동, 유엔 차별금지위원회 활동, 헌법재판 등 다방면에 걸친 더욱 격렬하고 배타적인 가족법개정운동을 계속하여 오다가 노무현정부에 이르러 다수 반대 여론에도 불구하고 强權 13)으로 위 일련의 입법 등을 강행한 것이다.
위 개정조항에는 개별 조항마다 간단하지 아니한 문제가 있으나 14), 특히 위 변혁의 전후를 통하여 심각하게 논란되고 있는 대표적 쟁점 몇 가지를 정리해 보면 다음과 같다.
(1) 父系血統 개념의 排除와 문제점
개정론은 부계혈통개념이 남녀평등에 위배되고 가족관계에서 여성에게 불이익하게 작용하므로 15), 결국 16) 가족법에서 혈통개념 자체를 제거해야 한다는 것을 기본 논지로 하고 있다. 家제도 폐지, 姓本제도 대변혁, 親養子제도 도입, 親生關係 확인제도 변경 등, 일련의 개정조항도 모두 이러한 논리의 연장선상에 있는 것이고, 더 나아가 血緣共同體로서의 가족의 개념을 버리고 생활공동체로서의 가정을 중심으로 가족관계를 논하고 17), 출생에 있어서의 아버지의 의미를 극소화하는 경향 18)까지 보이고 있다.
<대표적 悖倫행위로 보아온
換父易祖를 정당한 가족질서로 만들어>
그런데 현실의 가족관계에서 일상적으로 경험되는 血緣의 의미는 그와 같이 경미한 것이 아니며. 혼인과 잉태의 의미도 그와 같이 단순화함으로써 충분하다고 할 수는 없다. 불교나 기독교 등 여러 가지 위와 다른 生命觀, 家族觀이 있는 것은 말할 것도 없고, 적어도 위 입법에서 취한 견해가 인간 생명의 근본을 了解한 慧眼에 기초하고 있는 것이라고 할 수는 없다 할 것이다. 그 위에 국민 대다수가 부계혈통에 의한 가족생활을 당연시하고 있고, 이러한 경향은 세계적으로도 공통된 현상이라 할 것인데, 위와 같은 어설픈 단순논리 만으로 가족법에서 부계혈통개념을 함부로 제거하고 종래 대표적 悖倫행위로 보아온 소위 換父易祖를 정당한 가족질서로 만든 것 19)은 결코 타당하지 못할 것이다.
<적어도 희망하는 사람에게만은 선후 대
계승하는 家개념 유지할 수 있게 해야>
(2) 家제도 및 호적 폐지의 의미와 문제점
家제도와 호적폐지의 의미는 가족법상의 혈연단체를 전면 폐지하고 가족관계를 개인 대 개인의 관계로 만든 점에 있다. 종래 통용되어 오던 친가, 외가. 시가, 처가 一家 등의 개념의 기초인 先後代나 방계혈족을 포함하는 家 개념이 폐지된 것은 말할 것도 없고, 부모와 자녀로 구성된 1세대 가족마저도 개개인의 공동생활에 지나지 아니하고 법률상 하나의 家에 소속되는 공동체로 파악될 수 없게 된 것이다.
헌법재판소의 소위 호주제 헌법 불합치 결정 20)의 요지는 ‘호주제가 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 家의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정-강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 家의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는’ 점이 헌법에 위배된다는 데에 그치고 있다. 그런데 이를 빙자하여 家 제도 자체를 폐지함으로써 가족관계를 개인과 개인의 관계로 만들고 가족법상의 혈연단체를 전면 부정하는 입법조치를 한 것은 헌법재판의 당연한 결과라고 할 수도 없을 것이다.
우리 국민은 여전히 혈연에 기초한 家 개념을 토대로 하여 가족생활을 하고 있고, 의식이 있는 국민 상당수는 적어도 희망하는 사람에게만은 선후 대를 계승하는 家개념을 유지할 수 있게 해 주어야 한다고 보고 있다. 그럼에도 불구하고 부계혈통에 기초한 家 체제를 강제하는 것을 금한다는 이유만으로, 선후 대를 계승하는 가족문화를 유지하기를 원하는 국민을 포함하여 어느 누구도 가계계승에 관하여 법적 보호를 받을 수 없게 한 것은 중대한 문제라 할 것이다.
일제는 한민족의 家문화와 氏族적 결속을 파괴하기 위하여 創氏改名을 시도하였지만, 창씨개명으로 창설된 새로운 家系의 계승은 방해하지 아니하였는데, 家 자체를 폐지함으로써 앞으로는 법률상으로는 어떠한 가계계승도 원천적으로 될 수 없게 만들었으니 어찌 문제가 없겠는가?
<累千年을 지켜온 한민족의
혼인 법의식을 입법을 통하여 파괴하겠다는 것>
(3) 姓本제도 변경의 의미와 문제점
개정론자들은 부계혈통이라는 자연 질서에 의하여 姓本이 정해져야 하고 사람이 이를 바꿀 수 없다고 보아온 종래의 관념을 전면 거부하고, 姓本은 이름의 일부로서 부모나 본인이 선택할 성질의 것이라고 주장하였고, 부계혈통에 의한 성본을 사용하지 아니할 수 있는 경우를 광범하게 확장하였다. 그리고 부계혈통에 의한 姓本 이외의 것으로 母의 성본이나, 양부양모의 성본 뿐만 아니라 그 밖의 姓本도 선택할 수 있도록 만들었다.
이것은 장차 姓本에 관한 분쟁을 야기할 우려가 있을 뿐만 아니라, 나아가 전통 씨족문화를 根底로부터 파괴하는 결과를 초래할 제도적 장치가 마련된 것이라고도 할 수 있는 바, 폐단이 없다고 하기 어려울 것이다.
(4) 同姓同本 禁婚制 폐지와 금혼범위 신설의 의미와 문제점
同姓同本 금혼규정에 대하여는 1997. 7. 17. 헌법재판소에서 헌법불합치결정을 한 바 있으나, 그 후 헌법재판소는 국회공청회에서 여러 차례 그 결정의 취지는 김해김씨 등 혈족인지 여부도 불분명한 씨족을 포함하여 몇 백 촌이 되던 동성동본이기만 하면 금혼으로 하는 것이 타당하지 못하다는 것이지 국회가 타당한 선에서 동성동본간의 혼인범위를 제한하는 새로운 입법을 하는 것을 반대하는 것은 아니라고 답한 바 있고, 여성부 등도 동성동본 금혼이 남녀차별이 되는 이유를 설명하지 못하였다.
그럼에도 불구하고 同姓同本 금혼조항은 삭제하고 그 대신 8촌 이내의 혈족을 혼인무효범위로 정하였는데, 이는 혼인생활의 실제와 매우 동떨어진 탁상공론 규정이어서, 큰 문제를 내포하고 있다.
동성동본 금혼의 국민법의식은 확고부동하여 2005년도의 개정 전에 1999. 1. 1.부터 이미 수년간 동성동본간의 혼인신고를 수리하였으나 그 실적은 위 헌법불합치결정이 있기 전에 3회에 걸쳐 행하여진 구제조치의 숫자에도 미치지 못하였다 21). 그럼에도 불구하고 이러한 입법을 강행하는 것은 누천년을 지켜온 한민족의 혼인법의식을 입법을 통하여 파괴하겠다는 것에 지나지 않는 것이어서 문제라고 하지 않을 수 없는 것이다.
<국민의 가족관계를 특정세력의 견해만으로
배타적으로 개편 강제하는 것은 용납될 수 없다.>
그리고 1990년의 개정에 의하여 혈족개념이 부모양계로 되어 있는데 22), 8촌 이내의 혈족간의 혼인이 모두 무효로 된다고 하면, 실무상 어떤 혼인당사자가 8촌의 혈족관계에 있는지를 점검할 방법도 충분하지 않고 23), 엄청나게 많은 경우가 혼인무효에 해당하게 될 위험이 있다.
(5) 宗中관련 판례변경의 의미와 문제점
宗中은 공동선조에 대한 제사전통을 구심력으로 하여 후손간의 친목과 상부상조를 도모하는 혈연집단으로서 宗中문화는 한국에만 존재하는 특수한 대가족문화이다. 종중원에 여성후손을 포함시키는 것에도 나름의 이치는 있겠지만, 후손개념이 남계혈족만을 기준으로 하는 것이 아니라 남녀양계로 되어있고 24), 그러한 광범위한 후손 중 종중 원을 구분하는 기준으로 된 姓本에 관하여도 종래의 부계성본 계승체제가 유지되지 못하게 되었으므로, 장차 종중원의 특정에 상당한 혼란이 생길 것이 예상되고, 따라서 종중 문화에도 큰 위험이 닥쳐있다고 하지 않을 수 없다.
(6) 전체적 성향과 문제점
개정론은 남녀평등의 구호하에 전통가족문화에 대한 극단적 敵對노선을 취하였다. 전통가족문화 중 부분적으로 불합리하거나 時宜에 맞지 아니하게 된 부분도 있을 수 있지만, 현저한 사안에 대하여는 1990년의 가족법 개정에 이르는 동안 거의 다 조치가 되었고, 노무현정부에서 처리된 부분에 대하여는 위에 간략히 언급한 바와 같이 대부분 반대 이해당사자의 극한적 반대가 있다 25).
가족문화는 국민 일반의 인생관과 세계관을 바탕으로 하여 오랜 기간의 상호작용으로 형성되는 것이므로, 가족법에 관하여는 관습법을 존중하는 것이 동서고금의 일반원칙이다. 이를 변경하려면 원만한 사회적 합의가 선행되어야 하는 것이고, 국민의 가족관계를 특정세력의 견해만으로 배타적으로 개편하여 강제하는 것은 허락될 수 없다 할 것인데, 노무현정부의 가족법변개는 추진세력의 편협한 견해만으로 배타적으로 처리하였으니 26) 이 점만으로도 큰 문제가 있다 할 것이다.
뿐만 아니라 개정론자들은 여론을 동원하기 위하여 여러 가지 사실이 아닌 주장을 일삼은 바 있는데, 그 역시 문제가 아닐 수 없다. 예컨대 호주제는 일제잔재여서 폐지하여야 하고 27), 이혼율 증가나 출산율 감소도 모두 호주제 때문이며 28), 호주제를 폐지하면 여성은 전부, 남성도 양식 있는 사람은 모두 다 노무현정권을 지지하게 되어 정권이 반석위에 서게 된다고 주장하였는데 29), 그 주장들은 모두 사실과 매우 거리가 먼 것으로 증명되고 있다.
이와 같이 진실성 없는 논거로 선동적으로 추진된 일에 무슨 좋은 결실이 따를 수 있겠는가 30)?
<傳統가족문화와 姓本문화의 근간
유지될 수 있도록 상당부분을 복원하여야 할 것>
3. 가족규범 복원 및 정비의 방향에 관한 제안
가족법재개정은 難澁한 일이기는 하나 31) 그렇다고 하여 노무현정권의 가족법체제를 그대로 방치할 수는 없을 것이다.
이를 바로 잡음에 있어서는 우선 우리의 전통 가족문화를 존중하고 32), 또한 국민의 다양한 가족적 지위와 상황을 충실히 살펴 이를 종합적, 근원적으로 보호할 수 있도록 하는 방안을 강구하여야 할 것이다.
특히 血統과 家系繼承을 중시하는 전통가족문화와 이와 表裏관계에 있는 姓本문화의 근간은 유지될 수 있도록 상당부분을 복원하여야 할 것이고, 이혼자, 婚外子. 양자 등에 대한 지원은 한편으로는 위 전통문화와 조화될 수 있도록 하고 다른 한편으로는 일시적 감정적인 대처에 그치지 않고 다양한 이해관계자의 입장을 충분히 반영함으로써 안정적인 가족관계가 유지될 수 있도록 하는 심층적인 방안을 마련하여야 할 것이다 33).
¶e 각주
1) 노무현정부는 정부차원에서도 호주제폐지특별기획단 등을 통하여 위 입법과 헌재재판에 적극 관여하였고, 소위 노무현코드라 할 민변(민주사회를 위한 변호사 모임) 소속 변호사 상당수와 노무현 대통령의 연수원동기 법조인 등 여러 경로를 통하여 위 입법과 헌재결정 등에 중대한 영향력을 행사하였다.
2) 삭제된 31개 조의 표제는 第778條(호주의정의), 第780條(호주의 변경과 가족), 第782條(혼인외의자의입적),第783條(養子와그배우자등의입적), 第784條(夫의혈족아닌처의직계비속의입적), 第785條(호주의 직계 혈족의 입적), 第786條(양자 와 그 배우자 등의 복적), 第787條(처 등의 복적과 일가창립), 第788條(분가), 第789條(법정분가), 第791條(분가 호주와 그 가족), 第793條(호주의 입양과 폐가), 第794條(여 호주의 혼인과 폐가), 第795條(타가에 입적한 호주와 그 가족), 第796條(가족의 특유재산), 第811條(재혼금지기간), 第821條(재혼 금지 기간 위반 혼인취소 청구권의 소멸), 第853條(소송종결후의친생승인), 第980條(호주승계개시의원인), 第981條(호주 승계 개시의 장소), 第982條(호주승계회복의소), 第984條(호주 승계의 순위), 第985條(동전), 第986條(동전), 第987條(호주 승계 권 없는 생모), 第989條(혼인 외 출생자의 승계순위), 第991條(호주승계권의 포기), 第992條(승계인의결격사유), 第993條(여호주와 그 승계인), 第994條(승계권 쟁송과 재산관리에 관한 법원의 처분), 第995條(승계와 권리의무의승계)이다.
3) 친족편의 35개 수정조항의 표제는 第779條(가족의 범위), 第781條(자의입적, 성과 본), 第809條(동성혼 등의 禁止), 第813條(혼인신고의 심사), 第814條(외국에서의 혼인신고), 第815條(혼인의 무효), 第816條(혼인취소의 사유), 第817條(연령위반 혼인 등의 취소 청구권자), 第818條(중혼 등의 취소청구권자), 第819條(동의 없는 혼인의 취소 청구권의 소멸), 第820條(동성혼 등에 대한 취소청구권의 소멸), 第826條(부부 간의 의무), 第837條(이혼과 자의 양육책임), 第837條의2(면접교섭권), 第845條(법원에 의한 부의결정), 第846條(자의친생부인), 第847條(친생부인의 소), 第848條(금치산자의 친생부인의 소), 第850條(유언에 의한 친생부인), 第851條(夫의자출생전사망과친생부인), 第852條(친 생부인권의 소멸), 第854條(사기, 강박으로 인한 승인의 취소), 第861條(인지의취소), 第864條(부모의 사망과 인지청구의소), 第865條(다른사유를원인으로한친생관계존부확인의소), 第869條(15세미만자의 입양승낙), 第886條(동전), 第899條(15세미만자의협의상파양), 第909條(친권자), 第910條(자의 친권의 대행), 第921條(친권자와그자간또는수인의자간의이해상반행위), 第940條(후견인의해임), 第963條(친족회원의 임), 第966條(친족회의소집), 第968條(친족회에서의 의견 개진)이다.
4) 10개 신설 조항의 표제는 제824조의2(혼인의 취소와 子의 양육 등), 제864조의2(인지와 자의 양육책임 등), 제908조의2(친 양자 입양의 요건 등), 제908조의3(친 양자 입양의 효력), 제908조의4(친 양자 입양의 취소 등), 제908조의5(친 양자의 파양), 제908조의6(준용규정), 제908조의7(친 양자 입양의 취소-파양의 효력), 제908조의8(준용규정), 제912조(친권행사의 기준)이다.
5) 상속편의 8개 수정조항의 표제는 第1004條(상속인의결격사유), 第1008條의2(기여분), 第1030條(한정승인의方式) 第1034條(배당변제), 第1038條(부당변제 등으로 인한 책임), 第1057條(상속인 수색의 공고), 第1057條의2(특별연고자에 대한 분여), 第1058條(상속 재산의 국가귀속)이다.
6) 헌법재판소 2005.2.3. 선고 2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5(병합) 전원재판부【민법제781조제1항 본문후단 부분 위헌제청 등】【결정주요요지 : 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정‘강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인’가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.】
7) 헌법재판소 2005.12.22. 자 2003헌가5,6(병합) 전원재판부【민법제781조제1항 위헌제청】【결정요지 : 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 ‘子는 父의 姓과 本을 따르고’ 부분이 헌법에 위반된다.】
8) 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 사건 판결. 판시요지 : 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 宗員 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.
9) 사회주의 혁명과정에서는 가족관계의 개혁을 매우 중요하게 다루어, 가족관계에 관한 관습을 전면 배격하고, 혁명의 첫 단계에서부터 남녀평등 기타 공산주의의 발전을 위한 가정운영을 목표로 하는 사회주위 가족법으로의 변혁을 추구 하였는바, 舊소련, 중국, 북한, 몽골에서 모두 소비에트 가족법이 혁명초기부터 강행되었고, 6 25때 북한 측의 호적부 소훼도 같은 맥락에서 일어난 일이다(최달곤, 북한민법의 연구, 세창 출판사, 211면 이하 참조).
10) 미국에서는 同性동거관계를 법적 부부로 인정하라는 주장이 현안으로 되고 있고, 로마교황이 가족질서의 혼란이 인류환란의 근본원인이라고 경고한 바도 있다.
11) 김영삼, 김종필, 노태우 세력의 합당과 관련하여 민주계의 개정요구가 무게 있게 반영되었다.
12) 「2005년도 개정가족법 타당한가?」 구상진, 서울시립대학교출판부, 2007년, 12면 참조
13) 노무현정부는 대통령 공약사항이라는 구실로 재야에서 호주제폐지계획안을 입안한 바 있는 강금실 변호사를 첫 법무장관으로 으로 임명하고, 법적 근거도 없는 ‘호주제폐지특별기획단’이라는 범정부기구를 설치하여 가족법개정을 집요하게 추진하였다.
14) 자세한 점에 관하여는 拙著 전게「2005년도 개정가족법 타당한가?」참조
15) 가제도 폐지론자들은 여성은 아버지라는 남성의 家에서 출생하여, 남편이라는 남성의 家로 시집가서 일생을 마치게 되어 있고, 아들을 낳지 못하면 家系가 끊어지게 되므로, 家제도는 가족질서에서 여성을 남성에 비하여 열등한 존재로 만든다고 주장한다. 그러나 이것이 무의미한 견해라고까지 할 수는 없다 하더라도, 가족관계에서의 남녀의 지위의 전모를 나타내는 올바른 분석이라고는 할 수 없고, 누천년 간 인류의 대부분이 남계혈통체제의 가족질서를 취해온 것이 우연이라고 할 수도 없을 것이다.
16) 실질적으로 남녀양계혈통주의를 일반적 원칙으로 유지하는 방도는 존재하지 않는다. 이를 교통질서에 있어서 좌측통행의 원칙으로 인하여 일정 장애인이 불이익을 입는 경우가 있다 하더라도 좌우측 동시통행의 방법으로 교통문제를 해결할 수는 없다는 이치에 비유하기도 한다.
17) 북한 가족법에는 가정의 개념만 사용되고 있고, 노무현정부의 법무부 원안에도 가족개념은 삭제되었던 바 있다. 또한 개정론자들은 국회공청회에서 부모자녀 관계에 관하여서도 종래의 血緣子女의 개념을 버리고 社會的 子女의 개념을 취하여야 한다고 주장하기도 하였다.
18) 예컨대 호주제폐지운동과정에서 개정론자들은 출생에 있어서 아버지의 역할은 미량의 단백질을 제공하는 것에 그치므로 부권이나 부계혈통은 가족법상 의미가 없다는 취지의 주장을 펼치기도 하였다.
19) 예컨대 친양자제 조항에서 친생부모와의 친족관계는 소멸시키고, 양부모를 친생부모로 간주하여 그들 간에 친생관계가 존재한다는 주장조차 할 수 없도록 입법하였는데, 이는 개정론자들이 유사 사례로 든 일본의 입법과도 다른 것이다.
20) 헌법재판과 입법과정에서 흔히 ‘호주제’ 존폐문제로 알려진 논의의 본질은 가제도 존폐론인데, 이를 ‘호주제 존폐론’라는 이름으로 이름 붙인 것은 상당 부분 폐지론자의 전략에 기인한 것으로 생각한다.
21) 위 헌법불합치결정 전에 1977년의 특별법으로 4,577건 1990년의 특별법으로 12,443건 1995년의 특별법으로 27,807건 총 44,827건의 동성동본 혼인신고가 수리된 바 있다. 그런데 위 헌법불합치결정 후 동성동본 혼인신고를 수리한 실적을 보면 연간 1,000건 가량에 불과한데, 이는 1960년부터 1998년까지 38년간 44,827건의 동성동본혼인이 발생한 것에도 미치지 못하는 숫자인 것이다.
22) 따라서 예컨대 어떤 사람의 외조모의 외조모는 4촌에 불과하므로 그 외조모의 외조모의 다른 4대 외손과 그 사람간도 8촌으로서 혼인무효의 범위에 해당되게 된다.
23) 8촌 혈족 간을 완전히 파악하려면 5대 가량의 관련자 전원의 호적이나 족보가 필요한데 호적은 1920년대에 작성된 것이 가장 오래된 것이고 그것조차 전란 등으로 인하여 보존된 경우가 많지 않아서 3대 이상을 일반적으로 구하기는 어렵고 족보는 더욱 곤란할 것이다.
24) 유교적 관념에 의하면 남계혈족후손은 本孫 또는 宗親으로서 동일한 성본을 사용하고, 여계 후손은 外孫이어서 서로서 성본이 달라지는 등 서로 다르게 취급되나, 1990년의 가족법 개정에서 혈족의 범위가 남녀양계로 변경되었으므로, 법률상 본손과 외손은 동등한 혈족후손으로 되었고, 따라서 혈족후손개념과 성본개념이 별개로 다루어지게 되었다.
25) 2008년도 여성부 홈페이지에 등재된 가족법관련 글에는 당초 개정반대론자뿐만 아니라 이혼자 등이 새 신분등록제도에 대하여 ‘빨리 재개정하지 않으면 자살해 버리겠다.’는 등으로 극단적으로 비난하는 내용도 적지 않다.
26) 예컨대 국회 법제사법위원회는 법안통과를 추진해온 개정론자 다수의 포위강요하에서 법안을 처리하였고, 여성부는 그 홈페이지에 개정반대론자에 대하여 ‘대갈통을 까부수라’ 는 등의’범죄적 선동 글이 수십 면에 걸쳐 게재되어도 이를 여러 날 방치하기까지 하였다.
27) 일본의 가족법학에는 ‘호주제’라는 용어가 없고, 그 대신 ‘家’제도라는 용어가 사용되고 있는데, 일본은 2차 대전 후 미군사령부의 영향하에서 ‘家’제도를 폐지하기는 하였으나, 호적 등 실질은 대체로 ‘家’제도하의 상황 그대로 유지하고 있으며, 민법개정요강에는 ‘家’제도 복원이 명문화되어 있다. 그리고 한국의 씨족은 일본이나 중국과 거의 아무런 관련도 없다(한국의 씨족 중 일부가 그 시조를 중국인으로 하고 본관도 중국 지명으로 하고 있는 경우가 있으나, 그 수는 모두 합하여도 그리 많지 않고, 이미 수백 년 또는 수천 년 전의 인물이어서 현존 인물과의 혈연관계는 논하기 어렵다). 특히 한국의 본관개념은 중국과 일본에는 존재하지도 않는다.
28) 이혼율이나 출산율은 호주제가 폐지된 후에도 별달리 개선되고 있지 않다. 출산율에 대하여는 양육교육비나 여성의 사회활동 활동 욕구가 더 중요한 사유인 것으로 알려지고 있고, 소위 호주제가 철저하였던 과거에는 이혼율이나 출산율에 문제가 제기된 일이 없다.
29) 예컨대 곽배희 한국가정법률상담소장도 국회공청회에서 그러한 내용의 진술을 하였다. 그러나 2005년 3월 가족법을 강행 처리한 뒤 노무현정부는 어떠한 선거에서도 승리하지 못하고 전패하였으니 그 주장은 사실이 아닌 것으로 증명되었다 할 것이다.
30) 하나의 예로 2008. 3. 6.자 연합뉴스는 ‘호적을 대신해 가족관계등록부가 도입되면서 미혼모 자녀 29만여 명의 모자관계가 증발한 것으로 드러났다. 5일 대법원 법원행정처 관계자에 따르면 미혼모 자녀 35만여 명의 호적 전산자료를 가족관계등록부로 옮기는 과정에서 29만여 명의 모자관계 표기가 누락된 것으로 확인됐다’라고 보도 하였는 바, 허위는 필연적으로 많은 허위를 낳게 되어 있는 것이므로, 이런 정도에 그치지 아니하고 앞으로 여러 가지 문제가 야기될 우려가 많다 할 것이다.
31) 2005년도의 가족법 개정과 호적법 폐지를 모두 되돌려 원상복구시킨 뒤에 종합적 해결책을 강구하여야 한다고 주장하는 견해도 적지 아니하나, 실제로 그러한 조치를 하기에는 여러 가지 어려운 문제가 많을 것이다.
32) 국제화 시대에 전통가족제도를 고수하는 것은 시의에 맞지 않는다는 의견도 있겠지만 이는 바르지 않다. 가족관계에 관하여는 어느 나라나 그 나라 고유의 법규를 가지고 있고, 여러 나라에 공통적인 국제적 가족법규는 존재하지 않는다. 그리고 가족법규를 달리하는 외국인간에 가족관계가 발생하는 경우에 대하여는 ‘국제사법’(섭외사법)이라는 특별법규로 그 경우에 어느 나라의 법을 적용할 것인지를 정하도록 되어 있으므로(이 경우 적용되는 나라의 법을 준거법이라 함) 국제화를 이유로 우리 가족법을 다른 어떤 나라의 가족법체제로 고쳐야 한다고 할 수는 없는 것이다.,
33) 이에 관하여 그 동안 「정통가족제도수호범국민연합」이 제안한 바 있는 ‘종사법(안)’과 ‘가족문화기본법(안)’도 참고가 될 수 있을 것이다.
호주제는 우리의 가족제도입니다.
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